اقرأ في هذا المقال
ما هي أهم الفروق بين العرف التجاري والعادة التجارية الاتفاقية؟
1. الفرق بين العرف التجاري والعادة التجارية من حيث الإثبات:
يجب على القاضي أن يطبق العرف التجاري من تلقاء نفسه في حل النزاعات التجارية المعروض أمامه حتى دون أن يطلبه الخصوم، وبالتالي يقع عبء إثبات وجود العرف على القاضي الذي يجب أن يتأكد من وجوده كالتشريع، وذلك بسببب أن العرف التجاري في منزلة القانون. أما العادة الإتفاقية فكونها شرط من شروط العقد، فلا يطبقها القاضي ما لم يتمسك بها من له مصلحة في ذلك من الخصوم، وبالتالي يقع على هذا الأخير عبء إثبات وجود العادة الاتفاقية.
2. الفرق بين العرف التجاري والعادة التجارية من حيث التطبيق:
إن العرف التجاري واجب التطبيق على الخصوم وفي حل النزاعات فهو في منزلة القانون سواء كانوا يعلمون به أم لم يعلموا لأنه لا يجوز الاعتذار بالجهل بالقانون، بينما لا تطبق العادة الاتفاقية ما لم تتجه إرادة أطراف التعاقد إلى التمسك بها مما يعني ضرورة علمهم بها.
3. الفرق بين العرف التجاري والعادة التجارية من حيث رقابة محكمة التمييز:
يتم مراقبة العرف من قبل محكمة التمييز كونه في منزلة القانون وهذه المحكمة هي نفسها التي تراقب كيفية تطبيق القانون ومدى صحة تطبيقه لذلك هو واجب التطبيق، أما العادة الاتفاقية فلا تخضع لرقابة محكمة التمييز لأنها مسألة واقع.
قوة العرف في مواجهة النصوص التشريعية:
هناك تعارض بين العرف التجاري والتشريع التجاري الآمر، وقد يقع التعارض بين العرف التجاري والنص المدني الآمر أو المفسر، ولذلك هناك التساؤلات عن الأولوية في التطبيق.
وبما أن هناك تعارض بين العرف التجاري مع النص التجاري ذلك الآمر يُجمع الفقه على أنه لا يجوز مخالفة عرف تجاري لنص تجاري مجبر وآمر لأنها قاعدة ملزمة اتباعها وآمرة تمس المصلحة العامة والنظام العام، وبالتالي لا يجوز مخالفتها. أما إذا تعارض العرف التجاري مع نص تجاري مفسر، فيقدم العرف التجاري لأن النص التجاري المفسر يجوز الاتفاق على خلافه لعدم تعلقه بالنظام العام والآداب.
كما لا تثور أيّ مشكلة بخصوص تعارض العرف التجاري مع النص المدني المفسر لذات الأسباب السابقة، فيجب تقديم العرف التجاري على النص المدني المفسر. ولكن المشكلة تثور في حالة تعارض العرف التجاري مع النص المدني الآمر.
