ما هي الطبيعة القانونية لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية؟

ما هي عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية؟

إنّ عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية ليس اتفاقية عقد، بل هو منظمة اقتصادية تتطلب إبرام العديد من الاتفاقيات المرتبطة والمتنوعة بين أطراف مختلفة. وفي الواقع، قد تتضارب هذه الأطراف مع مصالح العقد المتفق عليه، وتنفي الطبيعة المتعارف عليها لعقود البناء والتشغيل والنقل، وهي تنحرف عن الطبيعة التعاقدية إلى الطبيعة التنظيمية، مدعية أنها تتضمن العديد من الاتفاقيات التي قد تتعارض فيها مصالح أطرافها.

فهذا غير صحيح؛ لأن هذه الاتفاقيات الفرعية مرتبطة في وجودها بالعقد الرئيسي بين هيئة الإدارة وشركة المشروع. أما العقود الأخرى التي يتم إبرامها تنفيذاً لهذا العقد فهي لا تؤثر على طبيعتها، والتي قد تكون عقود التزام وعقود إشغال وعقود توريد وعقود متعلقة بالتمويل، وقد تكون عقود إدارية مدنية حسب الظروف.

الطبيعة القانونية لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية:

إن عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية هي من بين عقود العمل العادية التي تخضع نزاعاتها للقانون الخاص؛ وذلك لأن هذه العقود مثل عقود الاستثمار لا تقبل بطبيعتها أن تضمن لها الإدارة شروطًا استثنائية، تتطلب متطلبات التجارة الدولية أن تنزل الدولة للتعاقد، تمامًا مثل الأفراد العاديين.

ومثل هذه العقود لا تقبل تمييز الإدارة مع السلطات التي تميزها في العقود العمل، ويترتب على ذلك أن العقود التي أبرمتها الدولة لإنشاء المرافق العامة بموجب نظام الروبوتات هي عقود تتعاقد فيها الإدارة بطريقة القانون الخاص. ولا تستطيع الدولة وأي من الهيئات التابعة لها ضمان شروط استثنائية لهذا العقد، إذا كانت الدولة في الهيئة الإدارية ويمكن للشركات التابعة لها ضمان عقودها داخليًا.

وأساليب القانون العام تقوم على تمييز الإدارة في المواجهة المتعاقد معها، ولا يمكن تطبيق ذلك على العقود الموقعة من قبل أجنبي، بالنظر إلى أن سيادة الدولة محدودة في إطار إقليمها الجغرافي، ومن ثم يجب أن يقف على قدم المساواة مع الطرف المتعاقد إذا كان أجنبياً.

كما أن عقود العمل يمكن أن تكون عقود التزام إداري تخضع لقواعد القانون الإداري في فرنسا. وفي مصر، يعتبر هذا العقد عقدًا مدنيًا يخضع لقواعد القانون المدني وليس عقد عمل. ويتطلب القضاء توافر ثلاثة معايير لذلك: أن تكون الإدارة طرفًا فيها، وأن تتضمن شروطًا غير مألوفة، وتتعلق بنشاط مرفق عام. ويكفي مجلس الدولة الفرنسي بأحد هذه العناصر، لرسم الطابع الإداري على العقد الإداري. وبما أن هذه العقود لا تتضمن شروطا استثنائية، فالعقد مدني في مصر وإداري في فرنسا؛ نظراً لارتباطه بنشاط مرفق عام بحكم وجود الهيئة الإدارية كطرف فيه.

وفي الواقع، إن هذا الرأي نابع من جهات خاطئة. ليس صحيحاً أن الشروط غير العادية الواردة في عقود العمل المرتبطة بمبدأ سيادة الدولة. وترجع هذه الشروط إلى ارتباط العقد بنشاط المرافق العامة. بالإضافة إلى ذلك، فإنه لا يشمل في جميع الحالات التمييز من قبل سلطة الإدارة تجاه المقاول، بل يضمن للمقاول حقوقًا أكثر مما هو مدرج في العقد العادي.

بالإضافة إلى ذلك، تضمن عقود العمل تقييد حرية الإدارة في اختيار المقاول بأساليب معينة، والتي تُعرف باسم تقييد الحرية التعاقدية؛ وهو ما يعني تحقيق حرية المنافسة بين الراغبين في التعاقد مع الإدارة، أما عن القول بأن عقود العمل هي عقود مدنية لكونها لا تحتوي على شروط استثنائية.

حيث إن عقد التزام المرافق العامة هو عقد عمل في طبيعته، أيضاً إنه عقد إداري بمجرد أن تكون الإدارة طرفاً فيه وأنه يتعلق بنشاط مرفق عام؛ لأنه عندما تكلف الإدارة شركة فردية بإدارة وتشغيل منشأة عامة، ومن باب أولى، فإن إنشائها يعتبر أمرًا استثنائيًا يثبت العقد بموجبه قدرتها الإدارية.

عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية عقود التزام بالمنفعة العامة:

وتعتبر عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية كعقود العامة، لا شك في أنها عقود الالتزام هي أهم عقود في عقود العمل. وهي أيضاً عقود إدارية بطبيعتها في جميع الأحوال عندما تكون الإدارة طرفاً فيها ومرتبطةً بنشاط المرفق العام. وإذا كانت الصورة التقليدية لعقد الالتزام تعتبره وسيلة لإدارة المرافق العامة؛ حيث ترى الدولة لأسباب عديدة التخلي عن إدارة المنشأة وإسنادها إلى الملتزم. وهذا لا يمنع الملتزم في البداية من إنشاء المنشأة وتشغيلها طوال مدة العقد، ثم إعادتها مرة أخرى إلى الجهة الإدارية.